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网友[老杨同志]：

审查指南第二部分第四章4.3说： 选择发明，是指从现有技术中公开的较大范围中，有目的地选出现有技术中未提到的小范围或个体的发明。

其中，对于药物化合物专利中最常见的就是光学异构体的问题，当然，光学异构体是可以获得专利的，但是实施时则可能受到在先化合物专利（公开了消旋体及用途）的制约，导致侵权诉讼。

目前我就遇到一个问题：
在先专利公开了一类化合物具有抗血栓活性，其授权后的权利要求1 用的是一个通式来表示该类化合物，该通式中有一个手性碳原子，但是权利要求中没有说明光学异构体情况，说明书中也没有涉及，实施例制备的是消旋体，药效试验也是消旋体做的。

我们通过研究发现，该类化合物的光学异构体中，左旋体的药效明显好于消旋体和右旋体，因而也申请了左旋体的化合物专利，其中左旋体直接采用不对称合成法得到，而不是消旋体拆分，即将授权。

在我们联系转让过程中，有人提出实施该专利会侵犯在先专利的专利权，理由是我们的专利是在先专利的选择发明，在先专利授权后的权利要求中，所述通式化合物保护范围涵盖了其光学异构体，我们实施就侵权。

但是我们觉得，根据公平原则，专利权人获得的保护，应该和他发明的技术方案相对应，不能超过他对技术进步所作的贡献的水平。在先专利只发现并制备了消旋体并证明了效果，并没有制备并发现左旋体的优异效果，凭什么有权限制别人实施左旋体？而且，和专利有效的三性标准不同，侵权判定有自己的原则。

侵权判定原则第一条：全面覆盖原则。如果认为在先专利的通式化合物是包含左右旋的两个异构体的外消旋物，那么我们产品只是左旋体，没有右旋体，不符合在先专利权利要求的必要技术特征，那么不侵权。

侵权判定原则第二条：等同原则。显然，左旋体效果好于右旋体，不能视为等同。

至于改劣发明和多余指定原则就更加不涉及了。这样，问题的焦点就是如何解释在先专利的通式化合物保护范围，究竟是所有符合该通式的化合物（包括全部异构体），还是根据其说明书中制备方法和实施例的描述只涉及消旋体从而解释为只是消旋体？

网友[Jerripharm ]：

侵权判定原则第一条：全面覆盖原则。如果认为在先专利的通式化合物是包含左右旋的两个异构体的外消旋物，那么我们产品只是左旋体，没有右旋体，不符合在先专利权利要求的必要技术特征，那么不侵权。

以上有待商榷，全面覆盖原则要考虑左旋体是否具有在先专利权利要求里的必要技术特征，是否完全覆盖了这些技术特征。权利要求通常用通式表征化合物，光学异构体是通式这个“一般”里的“个体”，本身是具有“一般”的属性和特点的。从这一点看覆盖了化学结构通式，也就是在通式化合物权利要求的范围之内，是文字意义上的侵权,也就没必要考虑等同原则。仅供参考。

网友[zhoumin8118 ]：

原则上来说，选择发明一般都会覆盖在先专利的所有技术特征。

从侵权判定的全面覆盖原则来解释，只要你的发明覆盖了原专利权利要求的所有必要的技术特征，即使你的发明是选择发明，有所改进，但都在有效权利要求的保护范围以内。也就是说，全面覆盖原则考虑的是被控侵权主体的技术特征与在先专利的权利要求的技术特征的重叠性，只要被控发明的技术特征大于等于在先专利权利要求的所有必要技术特征，那么其实施就受到原专利的限制。而如果在先专利权要存在一些不必要技术特征，这才是用多于指定原则，而多于指定原则对于被控方是不利的。

对于本案，如果原专利的权利要求中没有区分光学异构体，那么默认的是左右消旋体都在保护范围以内，对于实施例中只提到消旋体一说，应该考虑，实施例仅用于解释发明创造，而不是限制发明创造。至于选择发明有所改进，这点不容置疑，从专利的角度也会授权，但是在实施上需要谨慎。

所以判定本案在实施时是否会侵权，关键还是看别***利要求怎么写的，毕竟，侵权判定主要是根据权利要求的字面意思去理解的。

网友[wishman ]：

谈一下自己对于选择发明的看法。

选择发明其实就是原专利的优选，很多申请人就是拿着这种优选技术方案去申请专利，最后并获得授权，就以为可以实施了，其实是不不对的。选择发明即使获得授权，也不一定代表可以任意的实施，一般来讲，选择发明的实施是会侵犯在先专利的权利，但是选择发明与在先专利之间是依存关系，在先专利也不可以实施选择发明所保护范围内的技术。

所以一般情况下是选择发明的专利权人和在先申请的专利权人签订交叉实施许可合同，互相许可，否则，双方均无法实施选择发明保护范围内的技术方案。这里判断侵权不适用那几个侵权判断原则。

网友[crystallove888 ]：

不管你的专利是左旋右旋，化合物结构式还是这一个，首先侵犯化合物专利，选择性发明应取得原专利的许可。

网友[xiaogk ]：

这种择优发明的技术方案的技术特征会全面覆盖了专利的技术特征。应该是侵权的。

对于侵权判定原则第一条：全面覆盖原则，我的理解是：看原始的专利公开了通式化合物，是个消旋体。通常是个开创性的发明，我觉得可以理解成：消旋体是纯物质，是个存在的状态，这个纯物质可以达到本发明的目的。一般情况下，消旋体中的任意一个对映体都会有活性，都可以达到发明所称的有益效果。发明人对此应该有贡献。也应该是他的保护范围。


编辑：蓝色幻想